Prove digitali nel diritto di famiglia

Una domanda che viene spesso fatta all’Avvocato è se siano utilizzabili nell’ambito di un giudizio di separazione o divorzio sms, messaggi della chat di Whatsapp, registrazioni audio (cd. “prove digitali”) al fine di dare prova dei fatti e delle circostanze poste a fondamento delle richieste delle parti.

Contesto normativo e giurisprudenziale

L’utilizzo di tali prove pone un problema di possibile conflitto tra il diritto alla riservatezza delle parti e il diritto di difesa.

In realtà, la stessa normativa sulla protezione dei dati riconosce la preminenza del diritto di difesa rispetto a quello alla privacy. In termini, l’art 9, comma 2 lett. f) del Reg. UE 2016/679 afferma che il trattamento anche di dati personali è consentito quando “il trattamento è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali” (rilevanti sono anche gli artt. 24 Cost -diritto di difesa e 51 c.p. -scriminante dell’esercizio di un diritto).

L’orientamento giurisprudenziale sul tema si è evoluto. La Cassazione, inizialmente, si era pronunciata affermando la prevalenza del diritto alla privacy (v. Cass. 22677/2016 secondo cui “Il materiale probatorio sottratto in maniera fraudolenta alla controparte che ne era in possesso non può essere utilizzato nel processo civile (nella specie, nel corso di un giudizio di separazione uno dei coniugi aveva prodotto file audio con relativa traduzione giurata già di proprietà dell'altro coniuge”). Successivamente, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto ammissibili le prove, anche se acquisite illecitamente, per dare piena esplicazione al diritto di difesa.

Con la sentenza della Corte di Cassazione, n. 13121/2023, la Corte torna ad affrontare il problema dell’ammissibilità e legittimità delle riproduzioni di conversazioni estrapolate dal telefono cellulare avuto particolare riguardo al rispetto della normativa sulla privacy e al loro rilievo ai fini dell’accoglimento della domanda di addebito della separazione.

·         Il Fatto

In sede di separazione, il Tribunale aveva rigettato la domanda di addebito proposta dal marito nei confronti della moglie e posto a carico dell’uomo il mantenimento integrale dei figli e quello per la coniuge. La Corte d’Appello, in parziale riforma della sentenza di prime cure, dichiarava la separazione dei coniugi addebitabile alla moglie rigettando, per l'effetto, la domanda di mantenimento di quest’ultima e confermando nel resto la sentenza gravata.

La moglie, pertanto, ricorreva per Cassazione in quanto, a suo dire, la Corte d’Appello erroneamente aveva ritenuto utilizzabili le fotografie dei messaggi telefonici e aveva applicato una disposizione abrogata nel 2018, a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 101 del 2018, art. 27, comma 1, lett. a), n. 2).

·         La decisione della Corte

Nella pronuncia in commento vengono affrontati diversi temi.

Innanzitutto, relativamente alla ripartizione dell’onere della prova laddove venga richiesto l’addebito della separazione per violazione dell’obbligo di fedeltà, viene richiamato il consolidato orientamento di legittimità secondo cui “in tema di separazione, grava sulla parte che richieda, per l'inosservanza dell'obbligo di fedeltà, l'addebito della separazione all'altro coniuge, l'onere di provare la relativa condotta e la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, mentre è onere di chi eccepisce l'inefficacia dei fatti posti a fondamento della domanda, e quindi dell'infedeltà nella determinazione dell'intollerabilità della convivenza, provare le circostanze su cui l'eccezione si fonda, vale a dire l'anteriorità della crisi matrimoniale all'accertata infedeltà (cfr. Cass. 3923/2018; id. 16691/2020; id. 20866/2021)”.

Simile onere oggi può scontrarsi con il diritto alla privacy. Sempre più spesso, infatti, nei giudizi di famiglia (v. separazione, divorzio) i coniugi producono fotografie o altre informazioni personali tratte da dispositivi digitali o da profili social.

Secondo l’ormai consolidato orientamento di legittimità,“ …quanto alla contestazione del messaggio whatsapp prodotto, si rileva che i messaggi "whatsapp" e gli "sms" conservati nella memoria di un telefono cellulare sono utilizzabili quale prova documentale e, dunque, possono essere legittimamente acquisiti mediante la mera riproduzione fotografica, con la conseguente piena utilizzabilità dei messaggi estrapolati da una "chat" di "whatsapp" mediante copia dei relativi "screenshot", tenuto conto del riscontro della provenienza e attendibilità degli stessi (Cass. Sez. U, Sentenza n. 11197 del 27/04/2023). Ora, in tema di efficacia probatoria dei documenti informatici, il messaggio di posta elettronica (c.d. e-mail) - e così i messaggi whatsapp - costituisce un documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privo di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. e, pertanto, forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 19622 del 16/07/2024; Sez. 2, Sentenza n. 11584 del 30/04/2024; Sez. 2, Ordinanza n. 30186 del 27/10/2021; Sez. 6-2, Ordinanza n. 11606 del 14/05/2018)” (Cass. Civ., n. 1254/2025).

Anche  la giurisprudenza di merito si richiama al predetto orientamento di legittimità affermando che i “…messaggi “WhatsApp” sono considerati prove documentali, legittimamente acquisibili anche tramite riproduzione fotografica, come, ad esempio, gli “screenshot” delle chat: si tratta, infatti, di documenti elettronici che rappresentano atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti e, pur non essendo firmati, rientrano nel novero delle riproduzioni informatiche previste dall'articolo 2712 codice civile, con la conseguenza che essi hanno piena efficacia probatoria sempreché la parte contro cui vengono prodotti non disconosca la conformità ai fatti rappresentati (v. Cass. Civ. sez. II , 18/01/2025 , n. 1254) (Tribunale di Trani, 488/2025).

Nel nostro ordinamento non c’è alcun divieto di utilizzo di prove formate o assunte in violazione del diritto alla privacy. Quindi, la parte potrà produrre le cd “prove digitali” (la cui ammissibilità sarà rimessa al prudente apprezzamento del giudice).

Come sottolineato nella pronuncia 13121/2023, ai sensi dell’art 24, comma 1 lett. f) del D.Lgs 196/2003, il consenso al trattamento dei dati personali non è richiesto quando è necessario ai fini dello svolgimento di investigazioni difensive di cui alla legge 397/2000 o comunque per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria. Quanto alla circostanza che la disposizione citata sia stata abrogata dal D.Lgs 101/2018, art 27, comma 1 lett. a), n. 2, essa non esclude la possibilità di trattare dati sensibili in chiave difensiva alla stregua degli artt 24 Cost e 51 cp, ma anche delle nuove regolamentazioni emanate dall’Autorità Garante in tema di trattamento dei dati per ragioni di esercizio del diritto di difesa in giudizio.

·         Conclusioni

L’orientamento ormai costante della giurisprudenza riconosce i messaggi "whatsapp" e gli "sms" quali prove documentali di cui le parti possono avvalersi al fine di dimostrare fatti rilevanti nelle cause di divorzio e separazione (come, per esempio, l’infedeltà del partner).

L’efficacia probatoria di tali prove, però, è poi rimessa all’apprezzamento del giudice.

Ad ogni modo, anche quando il diritto di diesa prevalga sul diritto alla privacy, l’eventuale illiceità delle prove assunte non viene meno per la sola circostanza della loro acquisizione al processo. In sostanza, la parte che intenda avvalersi di una prova digitale acquisita illecitamente potrà comunque subire le sanzioni amministrative e risarcitorie previste dal Codice privacy e potrà anche esser passibile di sanzione penale (nell’ipotesi in cui la condotta integri gli estremi di un reato).

Così, per esempio, l’accesso senza l’altrui consenso a un account di posta elettronica o a un profilo social protetto da password costituisce gli estremi del delitto di cui all’art 615ter (accesso abusivo a un sistema informatico o telematico) c.p.