Una particolare ipotesi di concorrenza sleale è il cd “sviamento o storno” di clientela che si verifica nel caso in cui un soggetto sottrae il portafoglio clienti di un’impresa concorrente con mezzi scorretti: si pensi all’ex dipendente o all’ex collaboratore di una azienda che si metta in proprio svolgendo la stessa attività d’impresa del suo ex datore di lavoro.
La normativa di riferimento
Il divieto di sviamento della clientela ha natura differente dal generale obbligo di fedeltà del lavoratore in costanza di rapporto di lavoro ex art 2105 c.c. e dal patto che pone a carico del dipendente l’obbligo di non concorrenza ex art 2125 c.c.
L’art 2105 c.c. dispone che “Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”.
L’applicazione della norma rinviene un limite nell’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro: invero, l’art. 2105 C.c. si inserisce proprio nell’alveo di disciplina degli obblighi del lavoratore dipendente e presuppone, per la sua piena operatività, la sussistenza di un valido rapporto di lavoro (non a caso esso viene in considerazione in sede di adozione dei provvedimenti disciplinari, quando la violazione del summenzionato obbligo di fedeltà assurge a rango di giusta causa l’adozione di sanzioni disciplinari).
Analogamente, il patto di non concorrenza di cui all’art 2125 c.c. proibisce, dietro corrispettivo, lo svolgimento di attività lavorativa in concorrenza con la società datrice per una durata limitata nel tempo, al termine del rapporto di lavoro. La Corte di Cassazione ha affermato che al fine di valutare la validità del patto di non concorrenza disciplinato dall’art 2125 c.c., occorre osservare i seguenti criteri: a) il patto non deve necessariamente limitarsi alle mansioni espletate dal lavoratore nel corso del rapporto, ma può riguardare qualsiasi prestazione lavorativa che possa competere con le attività economiche svolte dal datore di lavoro, da identificarsi in relazione a ciascun mercato nelle sue oggettive strutture, ove convergano domande e offerte di beni o servizi identici o comunque parimenti idonei a soddisfare le esigenze della clientela del medesimo mercato b) non deve essere di ampiezza tale da comprimere la esplicazione della concreta professionalità del lavoratore in termini che ne compromettano ogni potenzialità reddituale c) quanto al corrispettivo dovuto, il patto non deve prevedere compensi simbolici o manifestamente iniqui o sproporzionati in rapporto al sacrifico richiesto al lavoratore e alla riduzione dele sue capacità di guadagno, indipendentemente dall’utilità che il comportamento richiesto rappresenta per il datore di lavoro e dal suo ipotetico valore di mercato d) il corrispettivo del patto di non concorrenza può essere erogato anche in corso del rapporto di lavoro (Cass. n. 3507/2001).
Ancorchè materialmente inserito nel contratto di lavoro, il patto di non concorrenza costituisce fattispecie negoziale autonoma (Cass. 16489/2009), dotata di una propria causa (il nesso sinallagmatico tra l’obbligo di non fare concorrenza in danno dell’ex datore di lavoro e la contrapposta obbligazione di un corrispettivo, che le parti possono liberamente determinare in un qualsiasi adeguato vantaggio economico per il lavoratore).
Entrambe le disposizioni menzionate attengono ad un profilo di responsabilità contrattuale.
Lo sviamento di clientela, invece, come atto di concorrenza sleale ex art 2598, numero 3) c.c. è riconducibile nell’alveo della responsabilità extra-contrattuale.
L’art 2598 c.c. dispone che “… compie atti di concorrenza sleale chiunque:
1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;
3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda”.
Dalla lettura della norma emerge che, mentre le ipotesi di cui ai numeri 1) e 2) sono tipiche, quella di cui al numero 3) è una clausola elastica, una cd “norma in bianco”, volta alla tutela contro l’abuso concorrenziale a fronte di atti contrari alla correttezza professionale del concorrente.
La posizione della giurisprudenza
L’ordinamento tutela il libero gioco della concorrenza. L’art 41 Cost. recita “L’iniziativa economica privata è libera”.
Conseguentemente, occorre trovare il giusto equilibrio tra tutela della libertà dell’iniziativa economica e tutela del libero (e corretto) gioco della concorrenza.
Sul tema, la giurisprudenza (in particolare, il Trib. di Milano, sez. spec. Impresa, 27.05.2022, n. 4718), afferma
“…la Suprema Corte ha recentemente affermato che, ai fini della configurazione di un comportamento illecito, sia comunque necessario che si sia in presenza di un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi, seppur non segretati e protetti, che superino la capacità mnemonica e l'esperienza del singolo normale individuo e che, arricchendo la conoscenza del concorrente, siano capaci di fornirgli un vantaggio competitivo, che trascenda la capacità e le esperienze del lavoratore acquisito (cfr. Cass. 18772/2019). In materia è stato precisato, anche da parte di questo Ufficio, ad esempio, che l'ex agente, cessato il rapporto di mandato, non può utilizzare in maniera sistematica la lista clienti al di là di singoli rapporti di conoscenza diretta o di rapporti pregressi a quello con l'ex preponente. Con riferimento, poi, alla ipotesi di storno della clientela, il Collegio osserva, conformemente a quanto statuito dalla Suprema Corte, che se, da una parte, l'imprenditore commerciale deve tollerare la concorrenza e, quindi, la possibile aggressione del suo avviamento commerciale (e con esso del suo rapporto con la clientela), dall'altra, può legittimamente pretendere dagli altri imprenditori concorrenti che essi si astengano dal ricorso a pratiche commerciali scorrette e dalla violazione di specifiche regole deontologiche che disciplinano la concorrenza ai sensi dell'art. 2598 c.c., n. 3 (cfr. Cass. 18772/2019). La concorrenza, infatti, altro non è che una contesa della clientela (cfr. Cass. 5437/2008), favorita dall'ordinamento allo scopo di offrire vantaggi al consumatore, che ha diritto ad adeguate informazioni, a una corretta pubblicità e all'esercizio di pratiche commerciali condotte secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà, con la conseguenza che il cliente conteso può essere lecitamente contattato dal concorrente purché in modo corretto e senza che il suo consenso sia indebitamente estorto. La concorrenza sleale per “illecito sviamento di clientela” è, peraltro, un concetto estremamente vago e non tipizzato e, quindi, non assimilabile ad altre figure sintomatiche di concorrenza sleale scorretta elaborate in modo tradizionalmente consolidato dalla giurisprudenza (storno di dipendenti, violazione di norme pubblicistiche, boicottaggio, vendita sottocosto, etc.), dovendosi precisare che il tentativo di sviare la clientela (che non “appartiene” all'imprenditore) di per sé rientra nel gioco della concorrenza, sicché per apprezzare, nel caso concreto, i requisiti della fattispecie di cui all'art. 2598, n. 3, c.c. e ritenere illecito lo sviamento occorre che esso sia provocato, direttamente o indirettamente, con un mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale (intesa come il complesso di regole desunte dalla coscienza collettiva imprenditoriale di una certa epoca, socialmente condivise dalla categoria). È, quindi, evidente che non sia sufficiente il tentativo di accaparrarsi la clientela del concorrente sul mercato nelle sue componenti oggettive e soggettive, ma è imprescindibile il ricorso a un mezzo illecito secondo lo statuto deontologico degli imprenditori (cfr. Cass. 18772/2019)”.
Tali principi sono ricorrenti in altre pronunce (di merito e di legittimità). In termini, si legge (v. sentenza del Tribunale di Monza, del 19.01.2023, n. 114)
“se, da una parte, l'imprenditore commerciale deve tollerare la concorrenza e, quindi, la possibile aggressione del suo avviamento commerciale (e con esso del suo rapporto con la clientela), dall'altra, può legittimamente pretendere dagli altri imprenditori concorrenti che essi si astengano dal ricorso a pratiche commerciali scorrette e dalla violazione di specifiche regole deontologiche che disciplinano la concorrenza ai sensi dell'art.2598 n.3 c.c. (cfr. Cass. n.18772/2019, cit.). La concorrenza, infatti, altro non è che una contesa della clientela (cfr. Cass. n.5437/2008), favorita dall'ordinamento allo scopo di offrire vantaggi al consumatore, che ha diritto ad adeguate informazioni, a una corretta pubblicità e all'esercizio di pratiche commerciali condotte secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà, con la conseguenza che il cliente conteso può essere lecitamente contattato dal concorrente purché in modo corretto e senza che il suo consenso sia indebitamente estorto.
La concorrenza sleale per 'illecito sviamento di clientela' è, peraltro, un concetto estremamente vago e non tipizzato e, quindi, non assimilabile ad altre figure sintomatiche di concorrenza sleale scorretta elaborate in modo tradizionalmente consolidato dalla giurisprudenza (storno di dipendenti, violazione di norme pubblicistiche, boicottaggio, vendita sottocosto, etc.), dovendosi precisare che il tentativo di sviare la clientela (che non 'appartiene' all'imprenditore) di per sé rientra nel gioco della concorrenza, sicché per apprezzare, nel caso concreto, i requisiti della fattispecie di cui all'art. 2598 n.3 c.c. e ritenere illecito lo sviamento occorre che esso sia provocato, direttamente o indirettamente, con un mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale (intesa come il complesso di regole desunte dalla coscienza collettiva imprenditoriale di una certa epoca, socialmente condivise dalla categoria). È, quindi, evidente che non sia sufficiente il tentativo di accaparrarsi la clientela del concorrente sul mercato nelle sue componenti oggettive e soggettive, ma è imprescindibile il ricorso a un mezzo illecito secondo lo statuto deontologico degli imprenditori (cfr. Cass. n.18772/2019, cit.)”.
Conclusioni
Alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza, il semplice tentativo da parte dell’ex dipendente di entrare in contatto con il cliente del suo precedente datore di lavoro e l’effettiva acquisizione di tale cliente non costituiscono di per sé illeciti, rientrando nel gioco della libera concorrenza.
Ciò che rileva sono le concrete modalità in cui tale tentativo è posto in essere.
La condotta dell’ex dipendente deve improntarsi al canone di correttezza professionale ed etica. Al fine di valutare la liceità o meno della condotta sarà decisivo innanzitutto un criterio quanti-qualitativo nel senso che deve ritenersi illecita la condotta consistente nel sistematico e massivo contatto con i clienti del precedente datore di lavoro, non limitata ai soli clienti con cui l’ex dipendente aveva lavorato ma ad un vasto numero di contatti (reperiti accedendo ad un elenco / banca dati riservata).
Le prove necessarie all’accertamento (e declaratoria) dell’attività slealmente concorrenziale possono essere le più varie. Si pensi ad una perizia informatica (relativa all’attività di sottrazione di documenti riservati; all’accesso abusivo in banche dati riservate..); messaggi denigratori; riscontri di clienti contattati dall’ex dipendente…
Per evitare problemi di ogni sorta, l’ex dipendente che avvii una propria attività dovrà leggere attentamente il proprio contratto individuale, il CCNL di riferimento e i vari regolamenti e codici etici.
Tutto questo complesso normativo e regolamentare, infatti, costituiscono la base dell’obbligazione contrattuale del dipendente.